Le 28 septembre dernier, les sages de la rue de Montpensier rendirent une décision très attendue par un certain François Fillon. Le Conseil déclara inconstitutionnelle une partie de l’article 385 du Code de procédure pénal, relatif à la purge des nullités en matière correctionnelle. La décision fit grand bruit… pour une toute autre raison.
Comme toujours, le Diable se cache dans les détails. Aussi pouvait-on lire dès les premières lignes : « MM. Alain Juppé, François Pillet et François Seners ayant estimé devoir s’abstenir de siéger ». Le Conseil étant composé de neuf membres, ils étaient donc six à rendre cette décision : Laurent Fabius, Jacqueline Gourault, Corinne Luquiens, Véronique Malbec, Jacques Mézardet ainsi que Michel Pinault.
Problème ? Toutes les délibérations du Conseil sont – normalement – soumises à un quorum de sept membres, ainsi qu’en dispose l’article 14 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique : « Les décisions et les avis du Conseil constitutionnel sont rendus par sept conseillers au moins, sauf cas de force majeure dûment constatée au procès-verbal. »
Aucun procès-verbal n’étant à disposition, nous sommes obligés de supposer l’existence de cette force majeure. Or, ainsi que l’a fait très justement remarquer la professeure Letteron, quelle que soit l’hypothèse retenue, il est très improbable que les deux conditions de la force majeure (l’imprévisibilité et l’irrésistibilité) aient été réunies.
Pourquoi donc trois conseillers constitutionnels se sont-ils déportés, sachant que la délibération deviendrait, de facto, illégale ? Tous avaient entretenu des liens avec François Fillon : Alain Juppé exerça par trois fois des fonctions ministérielles alors qu’il était à Matignon, François Seners fut dans son cabinet en 2009 et François Pillet avait amplement soutenu sa candidature à la primaire des Républicains, en 2016.
Une absence de quorum fréquente
Nombre de commentateurs se sont insurgés face à une prétendue situation inédite, rien n’est moins vrai. Ainsi que l’a relevé Lauréline Fontaine dans son ouvrage La Constitution maltraitée, en 2017, ce ne sont pas moins de neuf décisions qui furent rendues en violation du quorum — invoquant la force majeure, vidant complètement cette notion de son sens.
Une fois n’est pas coutume, regardons ce qui peut se faire de bien outre-Rhin : si le quorum n’est pas atteint, les juges ne peuvent tout bonnement pas siéger ! Cela révèle néanmoins une chose intéressante sur laquelle l’accent est rarement mis : les juges constitutionnels allemands sont au nombre de seize. En Italie, il en est de même.
En somme, les conseillers constitutionnels sont très nettement en nombre insuffisant : s’il fallait qu’ils se déportent chaque fois qu’un conflit d’intérêt entrait en jeu, à condition que la règle du quorum soit strictement respectée, les décisions du Conseil constitutionnel seraient beaucoup moins nombreuses.
La République de l’entre-soi
C’est un lieu commun sur lequel il faut tout de même repasser : la nomination des conseillers constitutionnels se fait sous l’auspice de la « République des copains d’abord ». Le Président de la République, le Président du Sénat ainsi que le Président de l’Assemblée nationale sont les trois autorités en charge de leur nomination. Aucune compétence juridique spéciale n’est requise, et les auditions parlementaires ressemblent bien plus à des discussions entre amis qu’à de véritables examens de la qualité des candidats. Nous ne nous attarderons pas davantage sur ce problème, il a été maintes fois traité.
Depuis sa création, ont donc été essentiellement nommés des personnalités dont la carrière fut principalement politique. On y retrouve pêle-mêle d’anciens Présidents de la République, d’anciens Premiers ministres, d’anciens ministres, d’anciens parlementaires, d’anciens titulaires des plus hauts postes administratifs ou d’anciens directeurs de cabinets ministériels.
Dans le cadre du contrôle de constitutionnalité, les conseillers se retrouvent ainsi à examiner des lois dont ils ont participé à l’élaboration (Laurent Fabius examina la loi El Khomri) ou afférentes à des sujets sur lesquels ils se sont largement exprimés publiquement (Simone Veil participa à la décision IVG II, du 27 juin 2001).
Bien dérangeante est également sa fonction de contrôle de la régularité des élections, dans la mesure où les sages sont amenés à apprécier la légalité d’élections impliquant certains élus qu’ils ont été amenés à fréquenter — ou fréquentent encore.
Une farce institutionnelle
Que dire encore de la fonction consultative du Conseil ? De manière officielle ou officieuse, il est ainsi sollicité par les instances exécutives ou législatives pour émettre un avis sur la constitutionnalité d’un projet ou une proposition de loi. Pour peu qu’il soit sollicité dans le cadre du contrôle a priori ou a posteriori, cela entraîne une situation dans laquelle les sages sont successivement conseillers et juges !
À titre de comparaison, depuis un décret du 6 mars 2008, « les membres du Conseil d’État ne peuvent participer au jugement des recours dirigés contre les actes pris après avis du Conseil d’État, s’ils ont pris part à la délibération de cet avis ».
Comble de la situation ? À l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité du 25 mars 2011 (QPC, contrôle a posteriori), le Conseil a estimé que la composition des commissions départementales d’aide sociale était contraire au principe d’impartialité en raison du fait que « les fonctionnaires pouvaient siéger sur des questions relevant des services à l’activité desquels ils ont participé et parce que les membres de l’assemblée délibérante du département pouvaient siéger lorsque ce dernier est partie à l’instance ». Ils savent, nous savons, tout le monde sait…
Notons qu’appliquer la même obligation aux conseillers constitutionnels qu’aux conseillers d’État serait néanmoins impossible : pour rendre un avis comme une décision, un quorum de sept membres est exigé. Aussi, soit le nombre de conseillers est élevé à quatorze, soit l’interdiction est mise en application en l’état du nombre de conseillers, ce qui affaiblirait d’autant plus les décisions rendues.
Plus largement, cette insuffisance du nombre de conseillers constitutionnels s’inscrit dans un ensemble de défaillances : insuffisance du nombre d’assistants, insuffisance de la formation juridique des conseillers, insuffisance des auditions parlementaires, insuffisance dans l’argumentation et la réflexion des décisions rendues, etc.
Toute cette affaire de quorum non respecté n’en valait pas la peine : à la rue de Montpensier, rien de nouveau. Le Conseil constitutionnel n’est pas une juridiction constitutionnelle, il n’y a plus lieu de s’en étonner.
Gavroche Toulouse
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