« Nous aussi, nous sommes des contrepouvoirs » – Entretien avec Paul Cassia

Paul Cassia est agrégé et professeur de droit ainsi qu’écrivain. Il s’est notamment opposé à la proposition de constitutionnalisation de la déchéance de nationalité et de l’état d’urgence suite aux attentats du 13 novembre 2015. Auteur de plusieurs ouvrages, son essai Contre l’état d’urgence est paru chez Dalloz en 2016. Il est aujourd’hui porteur de plusieurs requêtes auprès du Conseil d’État liée à la gestion publique de la crise de la Covid et a permis la suspension du port du masque en extérieur dans la ville de Paris.

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Gavroche : En 2015, vous avez signé une tribune dans Libération s’opposant à la constitutionnalisation de l’État de droit. Est-ce que vous pouvez nous parler de vos dernières prises de position et de vos actions juridiques depuis la début de la crise de la Covid-19 ?

P. Cassia : En résumé, j’ai presque tout perdu sauf récemment. Il se trouve que j’ai fait un recours contre l’arrêté du préfet de police de Paris qui obligeait toute personne en tout lieu, le jour et la nuit, à porter le masque en extérieur depuis le 29 décembre 2021, et ceci sans limite de temps. J’ai contesté cet arrêté devant le Tribunal administratif de Paris avec deux collègues professeurs des universités et un ami avocat. Nous avons d’abord créé une action d’urgence qui s’appelle le Référé liberté, qui a été rejeté car nous n’en avons pas démontré l’urgence en temps de Covid. Nous avons créé un second référé, le référé suspension, qui a été retenu par le Tribunal administratif après un petit temps de réflexion. Entretemps, le Conseil d’État s’est prononcé et s’est ainsi que le 13 janvier, pour la première fois, après une quinzaine d’affaires portées devant le Conseil d’État, une juridiction administrative m’a donné raison et le Tribunal administratif de Paris a suspendu l’obligation de porter le masque sur la voie publique en extérieur à Paris.

Ce succès là ne compense pas les nombreux échecs et contentieux que j’ai précédemment connus et qui ont démarré dès mars 2020, c’est-à-dire dès le début de la pandémie de la Covid, car avec des représentants du secteur hospitalier, des associations de défense des libertés, et des associations de défense de certaines personnes, nous avons demandé au Conseil d’État qu’il enjoigne le gouvernement à prendre un certain nombre de mesures pour essayer de limiter les effets de la pandémie, en vain. Au fil des affaires que j’ai portées devant le Conseil d’État, son action a prospéré, ce qui a permis à la fois de poser la légalité des différentes mesures de police administrative qui ont été prises comme le confinement, le couvre-feu, les attestations de sortie obligatoires et dérogatoires, et le passe sanitaire. Tout cela a été légalisé par le Conseil d’État en même temps que mes actions montraient les limites des recours contentieux devant la juridiction administrative.

Alors pourquoi ai-je fait ces recours ? Je les ai faits à contre cœur et par défaut. Je trouve particulièrement anormal que je sois la seule personne sur 67 millions d’individus concernés par la crise Covid à demander l’annulation du décret du 23 mars 2020 qui nous a tous confinés. J’aurais préféré que d’autres le fassent. De même pour le port du masque et pour le confinement dont la relation entre proportionnalité et efficacité n’a jamais été démontrée. J’ai été un requérant par défaut car il m’a semblé nécessaire de faire jouer les contre-pouvoirs juridictionnels et citoyens à travers l’exercice de recours contentieux.

Gavroche : Est-ce que c’est dû à vos connaissances de l’état d’urgence par rapport à la situation terroriste de 2015 que vous vous êtes senti impliqué dans l’état d’urgence lié à la Covid Monsieur Cassia ?

P. Cassia : Oui. En effet, j’ai beaucoup critiqué l’état d’urgence sécuritaire qui avait été mis en place de novembre 2015 à octobre 2017, et par conséquent j’avais déjà tout ce recul sur l’état d’urgence annoncé comme provisoire et qui s’étale dans la durée. Donc je savais, par expérience d’observateur, que le provisoire s’installe dès lors que l’on s’accoutume aux mesures de police administrative sanitaires ou sécuritaires, aussi bien du côté du pouvoir parce que c’est très commode d’avoir ce genre d’outil à disposition, que du point de vue des citoyens. Et l’expérience du passe sanitaire le montre, voilà 7 mois que nous montrons nos QR codes de manière systématique, et ça devient tout à fait naturel de rentrer dans divers lieux ou établissements de grand public en montrant son statut vaccinal.

Moi, je n’ai pas voulu que ce type d’habitudes s’installe. Faire un contentieux ne m’amuse pas mais c’est un effort qui est nécessaire. Et, par ailleurs, j’ai tenu absolument à ce que des contrepouvoirs soient réveillés, en tout cas alertés des limites et même des risques, pourquoi pas des bénéfices mais moi je ne les ai pas vus, des mesures prises par le Premier ministre et par les préfets. C’est pourquoi j’ai saisi le Conseil d’État en même temps que j’ai informé d’autres actions, par exemple les contributions extérieures devant le Conseil constitutionnel, pour alerter le Conseil constitutionnel. C’est une contribution qui est neutre juridiquement, c’est-à-dire que la contribution n’a rien défait, elle vient donner un point dans le cadre d’un recours qui a été initié par d’autres personnes. Cette contribution m’a paru nécessaire pour faire valoir mon point de vue citoyen.

En mars 2020, il s’est passé quelque chose de très choquant pour qui est attaché au respect de la règle de droit. On est au tout début de l’état d’urgence sanitaire, tout le monde est affolé par la Covid, paniqué, tétanisé et le gouvernement et le Parlement prennent un certain nombre de mesures dont l’une consiste à adopter une loi organique. C’est une loi un peu spécifique qui vient mettre en œuvre la Constitution en offrant des garanties dont ne disposent pas les lois ordinaires. L’une des ces garanties est posée par la Constitution et prévoit que la Chambre saisie, en l’occurrence l’Assemblée nationale, ne peut pas se prononcer sur une loi organique avant un délai de 6 semaines suivant le dépôt de la loi organique par le gouvernement. Donc il y a un délai de gel, qui oblige la Chambre à réfléchir sur la législation organique qui lui est proposée. C’est-à-dire qu’il ne peut pas y avoir d’urgence sur une loi organique comme ça peut être le cas sur un loi ordinaire. On a vu que la première législation Covid a été adoptée en 5 jours. Or, ce n’est pas possible pour une loi organique, la Constitution l’interdit.

Alors que s’est-il passé ? Le gouvernement a déposé un projet de loi organique étendant au bénéfice des juridictions suprêmes (Cour de cassation et Conseil constitutionnel) le délai laissé à ces juridictions pour se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité. Normalement, Conseil d’État et Cour de cassation, comme le Conseil constitutionnel, ont trois mois pour se prononcer sur les QPC. Le législateur a dit que ce délai de trois mois ne s’applique pas tant que dure l’état d’urgence sanitaire et ce jusqu’au 1^er juin 2020. Sauf que la loi organique a été déposée, sauf erreur de ma part, le 18 mars 2020 devant l’Assemblée nationale et a été adoptée dans un très bref délai, dans un délai d’une semaine. Or la Constitution dit non, il faut attendre 6 semaines. Donc j’ai déposé une contribution extérieure devant le Conseil constitutionnel, qui était obligatoirement saisi parce que le Conseil constitutionnel doit se prononcer sur la constitutionnalité de l’organisme, c’est obligatoire. J’ai dit que cette loi organique n’est pas conforme à la Constitution. Elle a été adoptée trop rapidement. Et le Conseil constitutionnel a statué le 30 mars 2020 en validant la loi organique, en disant qu’il y a des circonstances exceptionnelles, la crise Covid, qui justifie que la délai de 6 semaines prévu par la Constitution soit écarté. J’ai vu rouge, pour la raison simple qu’il me semble que les garanties posées par la Constitution, y compris de procédures, ne doivent souffrir aucune exception, c’est impossible. Dans la période que nous traversons, il me semble que les garanties doivent être encore mieux respectées qu’en période normale, et là, cette décision du Conseil constitutionnel qui viole la Constitution, m’a conforté dans la nécessité que des institutions, des personnes morales ou privées réagissent, et j’ai décidé de faire dans toute la mesure du possible pour ne pas laisser le champ libre à l’exécutif.

Voilà 7 mois que nous montrons nos QR codes de manière systématique, et ça devient tout à fait naturel de rentrer dans divers lieux ou établissements de grand public en montrant son statut vaccinal.

 

Gavroche : Pensez-vous, Paul Cassia, que les contrepouvoirs, comme pourraient l’être la presse et le fait qu’elle ait soulevé la question de l’efficacité du passe sanitaire, les risques d’accoutumance, ou encore les avis du défenseur des droits, ne sont pas assez suivis ?

P. Cassia : Quels sont les contrepouvoirs ? En réalité, les contrepouvoirs sont à la fois inscrits dans la Constitution et hors de la Constitution. Il y a des contrepouvoirs institutionnels. C’est le Parlement, le juges et les institutions comme le défenseur des droits, et le cas échéant des institutions hors Constitution comme la Commission nationale consultative des Droits de l’Homme. Je considère qu’il y a aussi d’autres contrepouvoirs qui ne sont pas dans la Constitution comme la presse, qui exerce sa mission d’investigation nécessaire au bon fonctionnement d’une société démocratique. C’est ce qu’a jugé la Cour européenne des droits de l’Homme, qui a indiqué que la presse est le chien de garde de la démocratie et c’est une fonction qui l’honore. Et je crois que nous aussi, nous sommes des contrepouvoirs et nous pouvons, si nous le souhaitons, c’est facultatif, exercer les droits qui nous sont conférés par les textes et qui s’usent s’ils ne sont pas utilisés.

Gavroche : Mais dans votre livre Contre l’état d’urgence, de 2016, vous parlez du rôle du discours politique et médiatique, qui entretient et légitime cet état d’urgence. Est-ce que vous ne pensez pas que dans ce cas, la presse joue un rôle un peu biaisé, le gouvernement aussi, et finalement cela remet en cause les contrepouvoirs ?

P. Cassia : Effectivement, c’est à chacun de se faire sa propre opinion citoyenne. Je ne dis pas que j’ai raison juridiquement ni socialement. Le discours de l’exécutif doit questionner, quel que soit l’exécutif et quelque soit son discours. Je prends l’exemple de l’état d’urgence sécuritaire. On ne nous a dit qu’à partir du 13 novembre 2015 que la menace terroriste était sans cesse plus forte. Manuel Valls et Bernard Cazeneuve ont martelé chaque mois à la tribune que la menace terroriste n’avait jamais été si forte. Chaque fois, le discours était le même, sans que ce ne soit documenté. Je veux bien les croire mais qu’on me donne les documents permettant de m’assurer en tant que citoyen que la menace terroriste n’a jamais été aussi forte. Je ne l’ai pas constaté, en tout cas je n’en ai pas été convaincu. Et aujourd’hui, c’est un peu la même chose, toute proportion gardée, avec la menace sanitaire. On nous dit depuis mars 2020 que l’on traverse une catastrophe sanitaire mettant en péril par sa gravité la santé de sa population. C’est la définition de l’état d’urgence sanitaire de la loi du 23 mars 2020. Je suis au regret de vous dire que pour moi, au regard de la situation et si grave soit-elle, je n’ai pas vu de catastrophe sanitaire mettant en péril par sa gravité la santé de la population.

J’ai vu un virus ayant un taux de létalité de 0,5 à 0,7%, qui a causé une surmortalité de 100 000 à 120 000 morts ce qui est énorme, je ne le conteste pas. Chaque mort est à déplorer mais il ne s’agit pas d’une catastrophe sanitaire. En la matière, il faut garder une certaine mesure, sinon les mots n’ont plus de sens. Que va-t-il se passer lorsqu’on aura des catastrophes naturelles inévitables ? Il ne faut pas répondre par des mesures restrictives de police à des menaces qui nous entourent. Il faut organiser les politiques publiques pour prévenir ce type de catastrophe. Qu’est-ce qui a été fait depuis mars 2020 pour augmenter les capacités des hôpitaux, pour remédier à la situation insupportable dans laquelle plusieurs services publics, dont les hôpitaux sont placés ? En fait, depuis mars 2020, la situation s’est aggravée du point de vue du personnel soignant, et du point de vue des capacités hospitalières qui ont été réduites. Les chiffres le démontrent, c’est documenté, rendant tel un cercle vicieux les mesures restrictives nécessaires, dès lors que la jauge hospitalière est dépassée. Plus les capacités hospitalières diminuent, plus les mesures de police administrative augmentent. J’ai essayé d’alerter sur ce cercle vicieux comme citoyen et juriste.

Chaque mort est à déplorer mais il ne s’agit pas d’une catastrophe sanitaire. En la matière, il faut garder une certaine mesure, sinon les mots n’ont plus de sens. Que va-t-il se passer lorsqu’on aura des catastrophes naturelles inévitables ?

Gavroche : Par rapport aux innovations juridiques en temps de Covid, que pensez-vous du conseil scientifique ?

P. Cassia : Je lis les avis du conseil scientifique et je suis écœuré par ce type de littérature. Le conseil scientifique est constitué d’épidémiologiste, de modélisateurs mathématiques et a eu pour ligne depuis mars 2020 la santé publique. Ça a peu changé désormais. Santé publique entendue comme l’éradication du virus. Il est sidérant de penser que l’on allait éradiquer un virus, et que le Président de la République dise le 14 mars 2020 qu’il allait faire la guerre à un virus. On ne peut pas faire la guerre au virus en France quand ce virus circule mondialement. Comme le disent les personnes qui nous gouvernent, c’est du pragmatisme. Je regrette que les avis du conseil scientifique n’aient pas été traités comme ce qu’ils sont, c’est-à-dire des avis et pas des décisions. Le Président a dit en mars 2020 « je vais me lier au décisions du conseil scientifique » : c’est une folie. Les avis du conseil scientifique sont un élément à prendre en compte pour déterminer les politiques publiques dans la lutte contre la Covid. Les avis sont un peu moins centrés sur le sanitaire désormais, mais ils sont aussi fondés sur des prévisions de l’institut Pasteur qui sont faites sur des modélisations mathématiques représentant un virus dont on ne connaît rien. Ces modélisations sont faites sans aucun recul, toujours catastrophistes et se sont révélées complètement erronées. Malheureusement, ces modélisations ont été suivies par le gouvernement, jusqu’à ce que le gouvernement se rende compte des erreurs liées à la mauvaise gestion de la diminution du Covid en circulation.

Gavroche : Par rapport aux prises de décisions publiques et le fait que le gouvernement s’appuie sur les avis du conseil scientifique pour statuer sur les orientations face à la Covid, est-ce que vous pouvez revenir sur les propos du président de la République qui pourraient différencier deux catégories de citoyens, en fonction de leur statut vaccinal, rompant ainsi avec le principe d’égalité au nom du sanitaire ?

P. Cassia : Le Président a eu ce mot terrible où il entendait « emmerder » une partie des Français alors même que quelques jours avant, il assumait avoir compris des ses erreurs et vouloir rassembler le peuple français, comme la Constitution lui en donne mission. 5 millions de Français ne sont pas vaccinés sans que l’on sache qui sont ces Français non vaccinés, les situations étant très diverses. Il y a des personnes qui ne sont pas vaccinées car elles bénéficient d’un certificat de rétablissement. Avec le variant de la Covid Omicron, il y a 300 000 à 400 000 personnes qui sont testées positives tous les jours. Ces personnes-là n’ont pas à se faire vacciner, il faut les retirer du décompte des 5 millions.

Par ailleurs, la vaccination était présentée comme l’alpha et l’oméga de la lutte contre la propagation de la Covid. On se rend compte désormais que la vaccination n’empêche ni d’être contaminé, ni d’être contagieux, et il nous est dit que la vaccination prémunit contre les formes grave de la Covid. La loi qui vient d’être validée le 21 janvier 2022 par le Conseil constitutionnel permet aux pouvoirs publics de distinguer les citoyens selon leur passe vaccinal. Mais il y a 7 mois, quand le passe vaccinal était un passe sanitaire, il était indiqué par le gouvernement qu’en aucun cas il ne forcerait les Français à se faire vacciner s’ils ne le souhaitaient pas. Par des techniques de grignotage très malignes, le choix proposé entre vaccination et non-vaccination s’est transformé en obligation vaccinale de fait à compter du 24 janvier 2022 pour les personnes travaillant des les lieux soumis au passe vaccinal. Mais pour le reste des citoyens, il n’y a pas d’obligation vaccinale. J’aurais préféré que le gouvernent prenne une mesure franche nous obligeant à nous faire vacciner. Cette technique qui consiste à faire présenter des QR codes par 95% de la population me semble tout à faire délétère. Il n’y a aucun obstacle juridique qui contraint à rendre la vaccination obligatoire, et encore moins à faire un passe vaccinal.

Donc la distinction entre deux catégories de la population a été validée par le Conseil constitutionnel mais je trouve que c’est une mauvaise manière faite à l’État de droit dans la rupture d’égalité entre les citoyens.

Gavroche : Est-ce qu’on peut dire qu’il y a un délitement de l’État de droit au bénéfice du politique ? On peut regarder par exemple en Belgique où le Conseil d’État a suspendu la décision de fermer les salles de spectacle sous un délai de trois jours, allant ainsi à l’encontre du gouvernement. Le fait que cela n’ait pas été fait en France montre-t-il une atteinte à la séparation des pouvoirs ?

P. Cassia : On ne peut pas parler de délitement de l’État de droit car en France, sous régime de sortie d’état d’urgence sanitaire car il y a toujours un Parlement qui légifère et contrôle, il y a d’ailleurs 12 lois Covid qui ont été adoptées en 2 ans. Avant-hier le Sénat indiquait mettre en œuvre un contrôle sur l’instauration du passe, le Conseil d’État a été saisi plus de 600 fois et les citoyens ne sont pas empêchés de formuler des recours. Formellement, l’État de droit n’est pas délité. Mais de mon point de vue, substantiellement, il s’est considérablement dégradé en termes de qualité. Les seules voies de recours opérantes sont les voies de recours en référé. Or, ces voies n’ont pas été créées pour être le principal recours contre un type de politiques publiques, ce sont des voies subsidiaires. Par ailleurs, le délitement tient au fait que normalement, un juge saisi effectue une balance entre l’ordre public – ici la santé publique, et les libertés. Dans le cadre de la législation Covid, le discours politique anxiogène ainsi que la politique de lutte contre le Covid n’a jamais été documentée concernant les effets des mesures prises ce qui créé un déséquilibre de la balance vers l’ordre public contre la liberté. Les lois Covid devaient être soumises à des mesures de police strictement proportionnées, mais l’absence de documentation empêche de le vérifier. Par exemple, le couvre-feu à 18h00 a été justifié parce qu’il avait fonctionné en Guyane qui n’a pas la même densité de population que la métropole parisienne.

A cela s’ajoute une culture du juge administratif bienveillant et compréhensif à l’égard du pouvoir public. En miroir en Belgique, la décision du Conseil d’État de suspendre la décision du gouvernement de fermer les théâtre s’explique du fait du manque de documentation de la part du gouvernement concernant la proportionnalité des mesures. En France, concernant l’instauration du passe vaccinal, la Conseil constitutionnel fait un contrôle restreint et fait preuve de retenue envers le gouvernement en ne critiquant pas l’atteinte à la liberté qui est pourtant dans la Constitution. Je ne critique pas, c’est un fait. On manque peut-être de la culture du contre-pouvoir par rapport à l’exécutif. Le Président peut imprimer sa marque très fortement tout au long du quinquennat.

A cela s’ajoute une culture du juge administratif bienveillant et compréhensif à l’égard du pouvoir public.

 

Gavroche : Pensez-vous, Monsieur Cassia, que pour aller à la rencontre de cette culture démocratique, on peut introduire dans le débat des considérations philosophiques afin de limiter les risques d’une dérive ?

P. Cassia : Le Président de la République dispose d’une vraie légitimité et d’un Parlement allant dans son sens. Cette situation a le mérite de rendre efficace la prise de décision. Mais est-ce que ça correspond à des canons démocratiques du XXIème siècle ? A mon sens non, surtout quand le Président dit haïr le principe consistant à expliquer le processus de prise de décision. Au contraire, plus une mesure est prise en amont, plus elle est réfléchie, plus elle peut être expliquée aux citoyens. Dans l’exemple de la vaccination, Emmanuel Macron disait au professeur Raoult être complètement contre la vaccination pour la Covid, un projet de loi vaccinal avait été suspendu par le gouvernement car il refusait l’obligation vaccinale en France. Il y a eu une défiance publique à l’égard des vaccins instaurée par le gouvernement.

Or, une fois qu’il y a eu le vaccin, la seule manière du gouvernement a été de contraindre les Français à se faire vacciner. C’est le danger de notre système institutionnel, où une seule personne possède un pouvoir exorbitant. Lorsque le Président se trompe sur les masques, les vaccins, nous sommes méfiants de la parole publique.

Entretien réalisé par Cécile Auriol
Retranscription par Cyprien Serizier